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viernes, 30 de septiembre de 2011

REFORMA CONSTITUCIONAL Y CONSULTA PREVIA

REFORMA CONSTITUCIONAL  Y CONSULTA PREVIA
(DEL GASOLINAZO AL TIPNASO)


Por: José Luis Santistevan Justiniano. Ciudadano Abogado.

En la teoría del contrato social, el más fuerte no es nunca bastante fuerte para ser siempre el señor, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber, convengamos que la fuerza no constituye derecho, y que no se está obligado a obedecer, sino, a los poderes legítimos.  El Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro-Sécure TIPNIS tiene una doble categoría institucional, amparada por la Constitución Política del Estado, sujeto al llamado proceso de cambio, y relacionado con los siguientes elementos centrales:      Es un área protegida “Parque Nacional del Isiboro y Sécure” creado mediante Decreto Ley No. 07401 como Área Protegida desde el 22 de noviembre de 1965. Hoy protegido por la actual Constitución y la ley del medio ambiente No. 1333. 

Es un Territorio Indígena correspondiente a los pueblos indígena Mojeño, Yuracaré y Chimán, reconocido en nuestra legislación, a partir de la categoría de Parque Nacional Isiboro Sécure, habitado ancestralmente por los pueblos originarios citados, conforme al DS. 22610 del 24 de septiembre de 1990, con una superficie de 1.236.296 hectáreas. El día de los abusos cometidos por el gobierno, cumplía 21 años como territorio indígena con partida jurídica de nacimiento.  

El proceso de cambio constitucional autonómico establece que el nivel central del Estado, tiene competencias exclusivas, al igual que las Entidades Territoriales Autónomas, una de ellas, son las Autonomías Indígenas, siendo competencia constitucional exclusiva indígena: La administración y preservación de áreas protegidas en su jurisdicción en el marco de la Constitución (ver art. 304-I numeral 7 CPE).     

En la jerarquía jurídica constitucional los tratados internacionales están en segundo grado de aplicación, luego de la Constitución, por tanto, la última norma dictada y ratificada por ley No. 3760 de fecha 07 de noviembre de 2007, la Declaración de Naciones Unidas, ratifica los derechos de los pueblos indígenas, en su art. 4 y 8, a su libre determinación, autogobierno, funciones autónomas y a la definición de su desarrollo económico, social y cultural, y por último, a no sufrir la asimilación forzada o la destrucción de su cultura.           Después de estos antecedentes corresponde el siguiente análisis, dentro del orden constitucional, jurídico y político:  1. El Territorio Indígena Parque Nacional Isiboro - Sécure, al ser un área protegida se encuentra amparado por el régimen constitucional del medio ambiente establecido en los derechos sociales y económicos, artículo 33 CPE, que establece: Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente.     
 Al ser un área de protección y conservación, su defensa corresponde a todos los bolivianos, incluso a interponer los recursos de acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, tal como lo prevé el art. 34 de la Constitución.    Con estos antecedentes constitucionales, como se puede hablar de referéndum o consulta previa para intervenir y/o destruir un área protegida, cuya protección, conservación y defensa corresponde a todos los bolivianos? En todo caso, en aplicación de los derechos constitucionales, si el gobierno nacional insiste en intervenir el área protegida TIPNIS, corresponde una reforma constitucional para excluir y derogar el Capítulo Quinto artículos 33, 34, título III y artículos 342, 343 y 345 de la CPE, que protegen el medio ambiente y las áreas protegidas, y que los bolivianos decidamos si queremos seguir protegiendo nuestra riqueza de la diversidad biológica y los recursos naturales de conservación. Quiero señalar que cualquier referéndum sobre esta materia sería nefasta para la historia boliviana, puesto que nuestro País posee 60 áreas protegidas y 22 parques nacionales.   Es importante señalar, que el TIPNIS, como categoría de área protegida y parque nacional, se encuentra protegida por la Ley del Medio Ambiente en sus artículos 60 al 65, es decir, previa a toda insistencia de intervención, la Asamblea Legislativa Plurinacional debe derogar estas normas vigentes. Lo que conllevaría una responsabilidad, no solo política, sino, penal nacional e internacional, que derrumbaría definitivamente el concepto de preservar la madre tierra. Esto daría paso a que el Parque Noel Kempff, Amboró, Otuquis, Lomas de arenas, el Parque Nacional Gran Chaco KAA-IYA y otros, sean intervenidos bajo la misma lógica atrofiada de desarrollo, y pretender ejecutar obras de gran impacto ambiental, negativo para la biodiversidad y los recursos naturales.                2.    El TIPNIS,  al ser un Territorio Indígena su categoría mantiene una doble personalidad institucional, en su protección y administración, por un lado la responsabilidad del Estado y por otra la Entidad Territorial Autónoma o Pueblo Indígena, de acuerdo a los últimos cambios generados por la Constitución.

Veamos el análisis del TIPNIS como Territorio Indígena y el ámbito competencial de los pueblos indígenas:   

Los derechos indígenas sobre sus territorios (TIPNIS) están protegidos por el Convenio 169 sobre los pueblos indígenas y tribales en países independientes (OIT), aprobado por ley 1257 del 11 de julio de 1991, y el tratado internacional más reciente, es la Declaración de Naciones Unidas, ratificada por ley No. 3760. Ambas normas establecen los derechos a la libre determinación y la consulta previa para proyectos de desarrollo y explotación de sus recursos naturales. En todo caso, para intervenir en el Territorio Indígena TIPNIS hay que abrogar dichas leyes y tratados, y romper la lógica constitucional de la pirámide kelseniana definida por el art. 410 de la Constitucional, lo cual sería inconstitucional. Porque dicha consulta previa, está establecida por el art. 30 parágrafo II numerales 4, 10 y 15, complementado y concordante con el art. 352 de la Constitución. Entonces la intervención del TIPNIS, como pretendía e insiste el Gobierno nacional, bajo el slogan del Señor Presidente “la carretera va si o si”, era y es una violación a la Constitución y a los derechos democráticos de los pueblos indígenas, cuyos territorios están protegidos y garantizados, no solo por la Constitución, sino, por los tratados internacionales y las leyes vigentes.   Hay algo más aún, se habla hoy de un referéndum, no se precisa entre quienes, en todo el país, departamentos, municipios involucrados o en las mismas comunidades, hoy, denominadas por el Gobierno Plurinacional como: Pueblos Indígenas Originarios Campesinos. Veamos el análisis del referéndum planteado: El País cambió su administración pública, por lo menos en el concepto, a partir del art. 1 de la Constitución, que define un País Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario Descentralizado y con Autonomías. A partir de allí, se conciben Entidades Territoriales Autónomas ETAS y se establecen competencias, privativas, exclusivas, concurrentes y compartidas. Hoy, son Entidades, los Gobiernos Departamentales, Gobiernos Municipales y los Gobiernos Indígenas.  Es competencia exclusiva de los Gobiernos Indígenas, establecidas en la CPE conforme a su art. 304 parágrafo I numeral 7: La administración y preservación de áreas protegidas en su jurisdicción en el marco de la política del Estado. El TIPNIS, como área protegida, se encuentra en la misma jurisdicción del Territorio Indígena, reconocido por la Constitución y las leyes vigentes.  Al hablar de referéndum tenemos también que analizar la Ley del Régimen Electoral No. 026, que tiene rango constitucional, y en su art. 14 (EXCLUSIONES) establece: No se podrá someter a referendo las siguientes temáticas, inciso h) Competencias privativas, exclusivas, concurrentes y compartidas establecidas en la Constitución Política del Estado para el nivel Central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas. Por tanto, para cualquier convocatoria a referéndum, hay que modificar la Constitución y la Ley del Régimen Electoral, por cuanto la administración y preservación de áreas protegidas en jurisdicción de los territorios indígenas es una competencia exclusiva de las autonomías indígenas, de acuerdo al art. 304 parágrafo I numeral 7 de la CPE, excluido de temáticas de referéndum. Por lo menos, la autonomía sirvió, sirve o puede servir para algo: Para frenar con demandas, recursos o marchas y expresiones democráticas, los excesos del Gobierno Nacional.                 Síntesis: De todo este análisis constitucional, jurídico y político, se concluye:  La insistencia en la intervención por parte del Gobierno Nacional, al pretender ejecutar una carretera por el corazón del TIPNIS, ha sido y es inconstitucional, ilegal y violatoria a todos los principios y derechos de todos los bolivianos y de los pueblos indígenas. Así está establecido en la Constitución, los tratados y leyes vigentes.

Para que el Gobierno nacional insista en intervenir el TIPNIS, como área protegida y parque nacional, necesita de una reforma constitucional, al menos, de los art. 33, 34, 342, 343, 345 y 347 para derogar las disposiciones constitucionales que protegen los derechos ambientales de todos los bolivianos, anulando las áreas protegidas y parques nacionales, situación que sería nefasta para el país y el mundo.

Para que el Gobierno nacional insista en intervenir el TIPNIS, como territorio indígena, necesita otra reforma constitucional, para derogar la pirámide kelseniana o norma suprema establecida por el art. 410 de la CPE, y excluir los tratados internacionales de la jerarquía constitucional, asimismo, tendría que derogar las competencias exclusivas de los pueblos indígenas art. 30-II numerales 4, 10 y 15, art. 304-I-numeral 7 y art. 352 de la CPE, sobre el derecho a la libre determinación, la consulta previa y la administración y preservación de las áreas protegidas existentes en su jurisdicción territorial, lo contrario sería pasar por encima de los derechos de los pueblos indígenas, lo que conllevaría a ser sometidos a demandas penales, tanto nacional e internacional por violación a los derechos humanos indígenas y resoluciones contrarias a la Constitución y las leyes.

Toda convocatoria a referéndum nacional, departamental o municipal, debe ser de acuerdo a la Constitución Política del Estado y la Ley del Régimen Electoral, y en la actualidad la Constitución y las leyes vigentes, en forma específica el art. 14 inciso h) de la ley electoral citada, no permiten este propósito innoble, por la temática, que persigue el Gobierno del Estado Plurinacional. Reiterando que el TIPNIS es un área protegida de conservación para todos los bolivianos y un territorio indígena de competencia exclusiva de los pueblos indígenas, en su administración y preservación.
Toda vez que la administración y preservación de las áreas protegidas, en su jurisdicción, es una competencia exclusiva de las autonomías indígenas, los pueblos indígenas están facultados y deberían en forma inmediata dictar la Primer Ley Indígena para la protección de su territorio y prohibir definitivamente cualquier intervención en su jurisdicción, todo ello, de acuerdo al art. 304 parágrafo I numeral 7 de la CPE. Ley indígena que presumirá de constitucionalidad de acuerdo al art. 5 de la Ley No. 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional.

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